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Rechtliche Grundlagen für eine nachhaltige öffentliche Beschaffung

Welche Hilfestellungen gibt das Vergaberecht?

Die Themen „Nachhaltigkeit“ und „Green Thinking“ sind Trend. Trotz der alle Kräfte einnehmenden Bewältigung der Coronavirus-Pandemie bleibt die Nachhaltigkeit des öffentlichen Einkaufs fester Bestandteil der politischen Agenda, und zwar auf Landes-, Bundes- und EU-Ebene. Der rechtliche Rahmen für grüne Beschaffung besteht schon seit Jahren, doch bewegt sich die öffentliche Hand darin bislang eher zögerlich als experimentierfreudig. Sind die gelebte Zurückhaltung und die bisweilen vorgebrachten Vorurteile noch berechtigt? Oder ist es nicht vielmehr an der Zeit, die nachhaltige Beschaffung zum verpflichtenden Vergabegrundsatz emporzuheben?

Andreas Haak

Jacqueline Ahlbach

Im Dezember 2019 hat die neue EU-Kommission beim Amtsantritt von Ursula von der Leyen den „European Green Deal“ proklamiert und die Absicht verkündet, die EU-Wirtschaft auf Grundlage von Aktionsplänen und Strategien in diversen Industriezweigen und Sektoren nachhaltiger zu gestalten. In diesem Zusammenhang hat sie neue Vorschläge zur „umweltgerechten Beschaffung“ und „grünen Mindestkriterien“ angekündigt, um ein einheitliches Vorgehen der Mitgliedstaaten sicherzustellen. Ebenso im Fokus der Kommissionsinitiativen steht die verstärkte Anwendung der Lebenszykluskostenrechnung bei Beschaffungen der öffentlichen Hand (EU-Kommission, Investitionsplan für den europäischen Grünen Deal, COM(2020) 21 final).

Parallel dazu wurde die Förderung der Nachhaltigkeit zu den Leitgedanken der aktuellen deutschen EU-Ratspräsidentschaft ausgerufen. Konkret soll beraten werden, „wie die Potenziale der öffentlichen Beschaffung bestmöglich zur Stimulierung der EU-Wirtschaft unter Berücksichtigung der ökonomischen, sozialen und ökologischen Nachhaltigkeitsziele, aber auch zur Stärkung von Innovationen genutzt werden können.“ (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Schwerpunkte für die deutsche EU-Ratspräsidentschaft).

Ihren Ursprung finden die modernen Nachhaltigkeitsziele in der Agenda 2030 für nachhaltige Entwicklung der Vereinten Nationen (17 Sustainable Development Goals – „SDG“), an der sich auch die Deutsche Nachhaltigkeitsstrategie (Aktualisierung 2018) orientiert. Die öffentliche Beschaffung bildet ein zentrales Element der Strategie.

SDG 12 (Nachhaltige Konsum- und Produktionsmuster sicherstellen) lautet unter anderem: „In der öffentlichen Beschaffung nachhaltige Verfahren fördern, im Einklang mit den nationalen Politiken und Prioritäten.“

Die politischen und strategischen Ideen, Bemühungen und Initiativen zur Förderung einer nachhaltigen öffentlichen Beschaffung sind – auf allen Ebenen – zahlreich. Das Vergaberecht ist hiervon bekanntermaßen nicht ausgenommen. Im Gegenteil: Die Einbindung von Nachhaltigkeitskriterien ist seit der europäischen Vergaberechtsreform 2014-2016 vergaberechtlich anerkannt. Doch viele der hiermit eröffneten Potenziale zur grünen Vergabe bleiben nach wie vor ungenutzt. Zurückzuführen ist dies häufig darauf, dass öffentliche Auftraggeber unsicher sind, welche und wie Nachhaltigkeitsaspekte sinnvollerweise in den Vergabeprozess einfließen können. Zudem scheuen sie vielfach den vermeintlich höheren Aufwand von Beschaffungen nachhaltiger Produkte und Leistungen.

Zentrale Vorschrift für die Einbindung nachhaltiger Aspekte in ein Vergabeverfahren ist § 97 Abs. 3 GWB: „Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.“ Auf Basis dieser Norm und ausgehend von den einzelnen Stufen eines Vergabeverfahrens gibt es mehrere Möglichkeiten, nachhaltige – umweltbezogene oder soziale – Aspekte in einer Ausschreibung zu berücksichtigen.

1. Leistungsbeschreibung

Die in der vergaberechtlichen Theorie wohl einfachste Lösung zur Einbindung nachhaltiger Aspekte beim öffentlichen Einkauf bildet die Ausschreibung einer nachhaltigen Leistung oder eines nachhaltigen Produkts. Gemäß § 121 GWB müssen Auftraggeber die einzelnen Merkmale der ausgeschriebenen Leistung eindeutig und erschöpfend beschreiben. Gleichzeitig steht es ihnen grundsätzlich frei, den Beschaffungsgegenstand und damit den Inhalt der Leistung nach den eigenen Vorstellungen zu gestalten. Als Ausfluss dieses weiten Leistungsbestimmungsrechts erlaubt § 31 Abs. 3 VgV, der Leistungsbeschreibung auch qualitäts-, innovationsbezogene und soziale oder ökologische Aspekte (außerhalb des eigentlichen Auftragsgegenstandes) zugrunde zu legen.

§ 31 Abs. 3 VgV: „Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.“

„Nachhaltige Merkmale“ können etwa die Einhaltung von Umweltstandards bei der Produktion oder die Recycelfähigkeit des Produkts sein, die sich der Auftraggeber über die Vorlage von Gütezeichen nachweisen lassen kann (i.d.R. sektorspezifisch, z. B. „Blauer Engel“ oder „EU Ecolabel“, vgl. § 34 VgV). Wichtig ist allerdings, dass die Merkmale mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und im Verhältnis zum Auftragswert angemessen sind. Gleichzeitig muss die Leistung produktneutral, das heißt ohne Bevorzugung bestimmter Unternehmen, beschrieben sein (§ 31 Abs. 6 VgV). Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung ist schließlich immer an § 67 VgV zu denken, der für alle Beschaffungen von energieverbrauchsrelevanten Liefer- und Dienstleistungen Vorgaben an die Energieeffizienz aufstellt.

Sinnvoll kann es sein, die Nachhaltigkeitskriterien als Mindestbedingungen an die Leistung zu formulieren (sog. Ausschlusskriterien / MUSS-Anforderungen).

2. Zuschlagskriterien

Neben der Leistungsbeschreibung eignet sich die Ebene des Zuschlags zur Einbindung nachhaltiger Aspekte. Für nachhaltige Zuschlagskriterien gelten folgende Maßgaben:

Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlichste Angebot (§ 127 Abs. 1 S. 1 GWB, § 58 VgV). Um dieses zu ermitteln, ist die Leistung ins Verhältnis zum Preis zu setzen. Hat der Auftraggeber eine Reihe von (nachhaltigen) Ausschlusskriterien in der Leistungsbeschreibung vorgegeben, kann der Preis als einziges Zuschlagskriterium dienen, ohne dass es nachhaltiger Zuschlagskriterien bedarf.

Alternativ dazu können qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses herangezogen werden (§ 127 Abs. 1 S. 2, 3 GWB). Öffentlichen Auftraggebern steht es demnach frei, neben dem Preis – oder ausschließlich – Nachhaltigkeitskriterien über den Zuschlag entscheiden zu lassen, solange diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Denkbar ist beispielsweise, die Recycelfähigkeit des Produkts als Zuschlagskriterium zu nutzen, die dann etwa nach (Noten-)Punkten in einer Bewertungsmatrix bewertet werden könnte. Sinnvolles Zuschlagskriterium können zudem die Lebenszykluskosten sein. Hier wären Anschaffungs-, Betriebs- und Entsorgungskosten zu vergleichen und entsprechend zu bewerten.

3. Auftragsausführung

Zuletzt können im Vergabeverfahren Anforderungen an die nachhaltige Leistungserbringung gestellt werden. Hierbei handelt es sich um sogenannte Ausführungsbedingungen, § 128 Abs. 2 GWB.

§ 128 Abs. 2 GWB: Ausführungsbedingungen „können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen".

Als Ausführungsbedingungen im Bereich der Beschaffung von Dienstleistungen haben sich die ILO-Kernarbeitsnormen etabliert. Bei Lieferleistungen kommen regelmäßig Entsorgungs- oder besondere Transportpflichten (etwa Vorgaben an den CO2-Ausstoß) in Betracht. Alle Ausführungsbedingungen sind aus Gründen der Transparenz bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zu nennen.

Das geltende Kartellvergaberecht hält demnach de lege lata und auf allen Ebenen des Vergabeverfahrens Instrumente bereit, die öffentliche Beschaffung nachhaltig(er) zu gestalten, wenngleich zuzugeben bleibt, dass die vergaberechtskonforme Anwendung der Instrumente nicht immer selbsterklärend ist. Mit Blick auf die „grünen“ Gesetzgebungsvorhaben auf EU- und Bundesebene, wie dem Lieferkettengesetz, führt auf Dauer kein Weg an der nachhaltigen Beschaffung vorbei. Eins ist klar: Nachhaltigkeit wird in Zukunft Thema bleiben! Vor diesem Hintergrund sollte die öffentliche Hand sich ihrer Vorbildfunktion gewahr werden und mutig mit nachhaltigen Beschaffungen voranschreiten. Wenn nicht jetzt, wann dann?

Die Dentons-Präsentation zum Vortrag „Die nächste Stufe? Wie Cradle-to-Cradle und Kreislaufwirtschaft die öffentliche Beschaffung NACHHALTIG verändern können“ im Rahmen der BK365-digital kann hier abgerufen werden.

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