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Unternehmerische Zusammenarbeit in der öffentlichen Auftragsvergabe

Wann ist der Dritte Nachunternehmer, wann Lieferant?

Die Unterscheidung zwischen Nachunternehmern und Lieferanten ist teilweise verschwommen. Weder im deutschen noch im europäischen Vergaberecht gibt es eine gesetzliche Bestimmung, die klar zwischen den beiden Fallgruppen unterscheidet. Die in Rechtsprechung und Vergabepraxis bemühten Abgrenzungskriterien beseitigen die Unklarheiten ebenfalls nicht vollständig. Zweifelbehaftet bleiben die Erscheinungsformen unternehmerischer Zusammenarbeit insbesondere im Bereich von IT-Beschaffungen.

Andreas Haak

Jacqueline Ahlbach

Gerade bei höheren Auftragsvolumen ist es wahrscheinlich, dass der Auftragnehmer den Auftrag nicht alleine durchführt, sondern sich der Unterstützung von Dritten bedient. In der Praxis ist die Einschaltung von Nachunternehmern durch Auftragnehmer so gut wie alltäglich. Dass darüber hinaus Lieferanten in die Auftragsausführung eingebunden sind, liegt auf der Hand. 

Die Beteiligung Dritter an der Auftragsausführung ist vergaberechtlich anerkannt (vgl. Artikel 71 der Richtlinie 2014/24 EU, § 36 Vergabeverordnung – „VgV“). Doch sowohl das europäische als auch das nationale Vergaberecht enthalten weder eine Legaldefinition des Nachunternehmers (auch „Subunternehmer“ oder „Unterauftragnehmer“ genannt) noch des Lieferanten. Die Begriffsbildung und entsprechende Kategorisierung beruhen allein auf den Ansichten, die in Rechtsprechung und Literatur im Laufe der Zeit entwickelt wurden. Herrschend wird ein Unternehmen dann als Nachunternehmer eingeordnet, wenn es bestimmte Teile des Auftrags, einen Teil der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegte Leistungen selbstständig ausführt. Das gilt selbst dann, wenn der betroffene Nachunternehmer vom Auftragnehmer beauftragt wird und in gar keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber steht (vgl. Oberlandesgericht („OLG“) Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014 – Verg 38/13). Der Nachunternehmer ist allein dem Auftragnehmer gegenüber zur Leistungserbringung verpflichtet, auch wenn er schlussendlich im Pflichtenkreis des Auftraggebers (als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers) tätig wird. 

Nachunternehmer ist, wer die vertraglichen Arbeiten oder Dienstleistungen teilweise oder ganz im Auftrag und im Namen des Auftragnehmers selbstständig ausführt.

Demgegenüber erbringt ein Lieferant regelmäßig nur unwesentliche Hilfsleistungen. Er stellt dem Auftragnehmer z.B. Personal, Material oder Geräte zur Auftragsausführung zur Verfügung. Damit erbringt der Lieferant – im Gegensatz zum Nachunternehmer – keine Leistungen, die einem selbstständigen Teil des öffentlichen Auftrags oder der Leistungsbeschreibung entsprechen (so die ständige Rechtsprechung, vgl. nur OLG München, Beschluss vom 10.09.2009 – Verg 10/09; OLG Dresden, Beschluss vom 25.04.2006 – 20 U 0467/06VK). Der Lieferant ermöglicht dem Auftragnehmer lediglich die Auftragsausführung. 

Lieferant ist, wer lediglich Waren (oder Dienstleistungen) an den Auftragnehmer verkauft und liefert.

Bedeutung für den konkreten Einzelfall unklar

Was die unterschiedlichen Formen unternehmerischer Zusammenarbeit heruntergebrochen für konkrete Einzelfälle bedeuten, bleibt jedoch wohl weiterhin unklar. Dies gilt vor allem, weil der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die Unterscheidung zwischen Nachunternehmern und bloßen Lieferanten in den Vergabeunterlagen ausdrücklich klarzustellen (Vergabekammer („VK“) Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2014 – 1 VK 28/14). Die verbleibenden Graubereiche schaffen Rechtsunsicherheit. 

Die VK Südbayern versucht in einem aktuellen Beschluss vom 5. Juni 2019 (Az. Z3-3-3194-1-06-02/19) mehr Licht ins Dunkel zu bringen. In ihrem Beschluss stellt die VK Südbayern klar: Sind die auszuführenden Leistungen als werksvertragliche Leistungen (gegenüber dem Auftragnehmer) zu qualifizieren und ist eben nicht nur die bloße Lieferung einer „Ware von der Stange“ geschuldet, handelt es sich um einen Nachunternehmer, nicht um einen Lieferanten. Der von der VK Südbayern geforderte Leistungsgrad dürfte regelmäßig bei der Herstellung von komplexen, individuell nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung gefertigten Produkten feststellbar sein. Denn die Lieferung dieser Teile stellen eine der Hauptleistungspflichten des zu vergebenden Auftrags dar. Gleichwohl verbietet sich bei der Unterscheidung zwischen Nachunternehmer und Lieferant jeder Automatismus. Ein Unternehmen wird nicht schon dadurch zum Nachunternehmer, weil es aufgrund der Herstellung eines Produkts naturgemäß Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung nimmt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2010 – VII-Verg 47/10). Nachunternehmer ist nur ein Unternehmen, dem ein hoher Grad an Eigenständigkeit hinsichtlich der erbrachten Teilleistung zukommt. Die vom Nachunternehmer zu erbringenden Teilleistungen sind typischerweise für die Funktionsfähigkeit der Gesamtleistung bedeutsam und grenzen sich dadurch von bloßen Hilfeleistungen (Lieferantenleistungen) ab. 

Kein „opt-out“ möglich: Der Dritte kann sich seiner Rolle als Nachunternehmer nicht entziehen.

Unterscheidung für Vergabepraxis von größter Relevanz

Bei der Unterscheidung zwischen Nachunternehmer und Lieferant handelt es sich nicht lediglich um eine dogmatische Streitfrage. Für die Vergabepraxis ist die Unterscheidung von größter Relevanz, denn eine falsche Erklärung des Bieters über die Leistungserbringung führt zum obligatorischen Ausschluss vom Vergabeverfahren. Fehlende oder unrichtige Angaben über die Einschaltung oder die Identität eines Nachunternehmers können nach Angebotsabgabe nicht nachträglich ergänzt oder berichtigt werden, da dies einer unzulässigen inhaltlichen Änderung des Angebots gleichkäme (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 05.06.2019 – Z3-3-3194-1-06-02/19).

Im Übrigen knüpft das geltende Vergaberecht unterschiedlich hohe Anforderungen an die verschiedenen Erscheinungsformen unternehmerischer Unterstützungsleistungen. Lieferanten treten im Vergabeverfahren überhaupt nicht in Erscheinung. Nachunternehmer müssen hingegen vom Auftragnehmer spätestens vor Zuschlagserteilung benannt werden (vgl. § 36 Abs. 1 S. 1 VgV, § 34 Abs. 1 Sektorenverordnung – „SektVO“, Artikel 71 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 EU). 

Auch wenn der Nachunternehmer in keinem direkten Auftragsverhältnis zum Auftraggeber steht, darf der Auftraggeber die Abgabe einer Nachunternehmererklärung im Vergabeverfahren verlangen.

Der öffentliche Auftraggeber kann Nachunternehmer weiter zur Einhaltung von sozial-, umwelt- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen verpflichten (§ 36 Abs. 4 VgV i.V.m. § 128 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – „GWB“). In der Praxis üblich ist beispielsweise die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns/ILO-Kernarbeitsnormen. 

Bei komplexen IT-Beschaffungen fällt die saubere Unterscheidung zwischen Leistungen Dritter oftmals schwer, da sich die Leistungsbeziehungen hier regelmäßig technisch verworren gestalten. So kann bei Technologiepartner/Reseller-Ausschreibungen auch der IT-Hersteller/-Provider nicht nur einfacher Lieferant sein. Entscheidend ist die Gestaltung der Ausschreibungsdetails und die vom Hersteller/Provider zu übernehmenden Leistungsbestandteile im Einzelfall.

Klar ist allein: Jede Ausschreibung ist anders. Die Anforderungen an die Bieter sind in ihrer Zahl und Komplexität nach so vielgestaltig wie die in Betracht kommenden Beschaffungsgegenstände. Pauschal lässt sich die Frage der Nachunternehmerstellung daher nicht beantworten. Letztlich behandelt auch die durchaus willkommen geheißene Klarstellung der VK Südbayern nur einen Einzelfall!

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