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Deutlich höhere Anforderungen als im zivilen Bereich

VSVgV: Vergabeordnung für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge

Die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) dient der Umsetzung der 2009 eingeführten EU-Richtlinie „über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit“ in nationales deutsches Recht. Seitdem ist auch im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich das Vergaberecht umfänglich zu beachten. Dabei sehen Vergabeverfahren im Rüstungsbereich nach der VSVgV regelmäßig deutlich höhere Anforderungen an das Unternehmen des Bieters vor als Vergabeverfahren im zivilen Bereich.

Vertraulichkeit und Geheimnisschutz

Die VSVgV regelt die Einzelheiten des Vergabeverfahrens in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit; über die „normalen“ Verfahrensregeln hinaus enthält sie als zentralen Aspekt etwa weitergehende Anforderungen an Vertraulichkeit und Geheimnisschutz im Vergabeverfahren.

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Die VSVgV enthält über die „normalen“ Verfahrensregeln hinaus weitergehende Anforderungen an Vertraulichkeit und Geheimnis-schutz im Vergabeverfahren.

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In den Paragraphen 6 und 7 sind Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit und zum Schutz von Verschlusssachen im Vergabeverfahren festgelegt. Dabei folgt der deutsche Gesetzgeber dem Erwägungsgrund 67 der EU-Verteidigungsvergaberichtlinie, wonach der Auftraggeber Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn diese nicht die erforderliche Vertrauenswürdigkeit aufweisen und hieraus Risiken für die Sicherheit eines Mitgliedsstaats resultieren können.

Gemäß Paragraph 6 VSVgV dürfen als Grundregel keine vom Auftraggeber als vertraulich eingestuften Informationen wie technische Geheimnisse oder Betriebsgeheimnisse an Dritte weitergegeben werden. Paragraph 7 enthält weitergehende Anforderungen für Dokumente, die als sogenannte Verschlusssachen eingestuft sind. Absatz 2 benennt Mindestvoraussetzungen an die Bieter und differenziert dabei zwischen „VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH“ und „VS-VERTRAULICH“ oder höher.

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Es bestehen sogenannte Eignungs-anforderungen an das Unternehmen des Bieters.

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Deshalb bestehen sogenannte Eignungsanforderungen an das Unternehmen des Bieters; öffentliche Auftraggeber müssen bereits in der EU-weiten Auftragsbekanntmachung Maßnahmen, Anforderungen und Auflagen benennen, die erforderlich sind, um den Schutz von Verschlusssachen entsprechend des jeweiligen Geheimhaltungsgrades zu gewährleisten.

Sie können zum Beispiel die Vorlage von Verpflichtungserklärungen über die Wahrung der Vertraulichkeit gemäß den maßgeblichen Bestimmungen oder die Vorlage eines Sicherheitsbescheids durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (sogenannte Geheimschutzbetreuung) verlangen. Legt der Bieter die Unterlagen nicht zu dem maßgeblichen Zeitpunkt vor, ist er von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

Erleichterungen für neue und ausländische Anbieter

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Die Erfüllung der Anforderungen kann für neue oder für ausländische Bieter problematisch sein.

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Die Erfüllung der Anforderungen der VSVgV kann – insbesondere bei kurzen Fristen – gerade für neue oder für ausländische Bieter problematisch sein. Um hier einen Ausgleich zu schaffen, sieht die VSVgV z. B. bestimmte Erleichterungen hinsichtlich des Zeitpunktes der Vorlage eines Sicherheitsbescheids vor.

Zudem gilt auch im VSVgV-Verfahren der allgemeine vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. das Diskriminierungsverbot gemäß Paragraph 97 Absatz 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Daraus folgt beispielsweise, dass der Nachweis über die Zulassung als Luftfahrtbetrieb der Bundeswehr nicht schon mit der Angebotsabgabe, also vor der Zuschlagserteilung, verlangt werden darf – denn Grundvoraussetzung für die Zulassung ist, dass bereits Verträge mit der Bundeswehr im Zusammenhang mit Luftfahrtgerät abgeschlossen worden sind, und wenn die Bundeswehr den Abschluss solcher Verträge von dem Vorliegen der Zulassung abhängig machen würde, könnten neue Unternehmen nie an diesem Ausschreibungsmarkt teilnehmen.

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Die „Anpassung der Eignungs-kriterien“ wird explizit als Mittel zur Erleichterung des Zugangs zu innovativen Beschaffungs-verfahren benannt.

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Der Cyber Innovation Hub der Bundeswehr, der konkrete Markterkundung im Marktsegment der „Startups“ betreibt und dazu kleinere Mengen an Testprodukten von Startups einkauft, nutzt dafür den Spielraum, den die aktuelle Handreichung der EU-Kommission zur innovativen Beschaffung bietet. Die „Anpassung der Eignungskriterien“ wird hier explizit als ein Mittel zur Erleichterung des Zugangs von KMUs und damit auch von Startups zu innovativen Beschaffungsverfahren der öffentlichen Hand benannt; der Cyber Innovation Hub hat die Eintrittsschwelle hinsichtlich der Unternehmenseignung insofern seinerseits abgesenkt. Neben einem marktfähigen, relevanten Produkt wird lediglich verlangt, dass das Startup bereits erfolgreich eine erste Finanzierungsrunde bei einem Risikokapitalgeber durchlaufen hat und dementsprechend grundfinanziert ist. Auch Referenzkunden sind zwar ein Pluspunkt, aber keine zwingende Voraussetzung in jedem Projekt.

Ausnahmetatbestände

Bei Vorliegen bestimmter Ausnahmetatbestände erlaubt es die VSVgV zudem, von der Durchführung eines umfänglichen wettbewerblichen Verfahrens abzusehen.

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Bestimmte Ausnahme-tatbestände erlauben es, von der Durchführung eines umfänglichen Verfahrens abzusehen.

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Die Erfüllung solcher Ausnahmetatbestände – etwa eine besondere Dringlichkeit oder wenn eine Leistungserbringung nur durch ein bestimmtes Unternehmen möglich ist – ist jedoch komplex und wird auch nach der Vergaberechtsreform 2016 den Einsatzrealitäten nicht immer gerecht.

Beispielsweise setzt der Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit voraus, dass dringliche Gründe im Zusammenhang mit einem akuten Krisenszenario wie einem bewaffneten Konflikt oder Krieg es nicht zulassen, ein reguläres Vergabeverfahren – auch nicht mit verkürzten Fristen – durchzuführen.

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Bei Rüstungs-großprojekten kommt eine Berufung auf Dringlichkeit gar nicht erst in Betracht.

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Bei Rüstungsgroßprojekten bzw. der Beschaffung von Rüstungsgütern mit längerer Bau- oder Entwicklungszeit – etwa Kampfschiffen – kommt deshalb eine Berufung auf Dringlichkeit gar nicht erst in Betracht, auch wenn die Schiffe dringend zur Erfüllung bestehender NATO-Einsatzverpflichtungen benötigt werden.

Gleichwohl verlangt der Wortlaut der VSVgV nicht den Eintritt der Krise, sondern lediglich ein unmittelbares Bevorstehen – was den Vergabestellen grundsätzlich einen gewissen Ermessensspielraum lässt.

Anpassung des Vergaberechts

Allerdings hat die Rechtsprechung auch in der jüngeren Vergangenheit hohe Anforderungen an den Nachweis der Kausalität zwischen aktueller Krisenlage und angeblich dringlicher Beschaffung gestellt.

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Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an den Nachweis der Kausalität zwischen aktueller Krisenlage und dringlicher Beschaffung.

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Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf etwa hatte bei der Beschaffung sondergeschützter Fahrzeuge durch das Auswärtige Amt (AA) für Einsätze in Afghanistan, Nigeria und dem Tschad die Dringlichkeit verneint – dass es sich um Krisengebiete handelt, in denen eine akute Bedrohungslage für die Einsatzkräfte besteht und eine schnellstmögliche Beschaffung der Fahrzeuge erforderlich war, genügte dem Gericht nicht. Stattdessen sei eine Darlegung erforderlich, warum die Lage so dringlich sei, dass kein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt werden könne; das „verständliche“ Ziel, den Bediensteten ein optimales Schutzniveau zu bieten, rechtfertige nicht per se das Absehen von einem Vergabeverfahren.

In ähnlich begründeten Entscheidungen wurde auch für die Vergabe des Betriebs (Privatisierung) des Feldlagers El-Sharif durch die Bundeswehr und die Beschaffung von Korvetten K130 (mit Blick auf bestehende NATO-Einsatzverpflichtungen) im Ergebnis eine besondere Dringlichkeit verneint. Die Dringlichkeit des ausgeschriebenen Bedarfs muss gerade auf der Krise und den mit ihr einhergehenden Gefahren beruhen.

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Vor dem Hintergrund des akuten Beschaffungsbedarfs der Bundeswehr wird gefordert, das Vergaberecht im Verteidigungssektor einzudampfen.

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Da die Rechtsprechung die VSVgV derart streng auslegt, wird vor dem Hintergrund des akuten Beschaffungsbedarfs der Bundeswehr vielfach gefordert, das Vergaberecht im Verteidigungssektor auf wenige Regeln einzudampfen. Im Koalitionsvertrag der Bundesregierung wurde bereits festgeschrieben, gesetzliche Anpassungen vorzunehmen, um bestehende vergaberechtliche Spielräume besser zu nutzen.

Dies bezieht sich etwa auf den Erhalt der nationalen Souveränität bei Schlüsseltechnologien, auf Auslegungshilfen für den Verzicht auf den EU-weiten Teilnahmewettbewerb gemäß Paragraph 12 VSVgV oder auf die Heranziehung des Ausnahmetatbestandes des Artikels 346 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union), der Ausnahmen zulässt, wenn aus Sicht eines Mitgliedsstaates seine wesentlichen Sicherheitsinteressen tangiert werden, in der Beschaffungspraxis.

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