Ausschluss des Troublemakers; Beschaffung; Leinemann Partner; Beschaffungskonferenz; Vergaberecht; VgR
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SERIE: Rund um die 20. Beschaffungskonferenz 2018

Bekannt und nicht bewährt

Ausschluss des Troublemakers?

Ein öffentlicher Auftraggeber, der unzufrieden ist mit der Leistung eines ehemaligen oder gegenwärtigen Auftragnehmers, ist häufig nur schwer zu begeistern, auch in Zukunft mit diesem zusammen zu arbeiten. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist er dennoch gezwungen, auch das unbeliebte Altunternehmen vergaberechtskonform zu behandeln.

Unter engen Voraussetzungen kann er ein Unternehmen wegen Schlecht-leistungen in der Vergangenheit ausschließen. Nur: wann ist die Schlechtleistung auch schlecht genug?

Laura Jentzsch und Dr. Thomas Kirch; Leinemann Partner Rechtsanwälte; Vergabe; Beschaffungskonferenz
Laura Jentzsch und Dr. Thomas Kirch sind Fachanwälte für Vergaberecht bei Leinemann Partner Rechtsanwälte und referierten am 27. September 2018 auf der 20. Beschaffungskonferenz in Berlin.
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Auftraggeber würde oft gerne auf eine Neuauflage verzichten

Der Mangel am Bauwerk, die nicht erbrachte Reinigungsdienstleistung, die verzögerte Lieferung von Standardprodukten – der geplagte Auftraggeber würde oft gerne auf eine Neuauflage verzichten. Das Vergaberecht gibt ihm diesbezüglich mit § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ein wertvolles Instrument: Bieter können unter der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrages erheblich oder fortdauernd mangelhaft erbracht haben und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.


Schon eine einmalige mangelhafte Leistung kann ausreichen, wenn es sich um eine erhebliche Schlechterfüllung einer wesentlichen Anforderung des Vertragsverhältnisses handelt.


 

Schon eine einmalige mangelhafte Leistung kann ausreichen, wenn es sich um eine erhebliche Schlechterfüllung einer wesentlichen Anforderung des Vertragsverhältnisses handelt. Dies kann etwa den kompletten Ausfall einer geschuldeten Leistung oder Lieferung oder solche Defizite bei der Leistungs-erbringung betreffen, so dass die Leistung unbrauchbar ist.

Bloße Leistungsverzögerung unzureichend

Geringfügigere Mängel oder die bloße Leistungsverzögerung reichen nicht aus. Ferner muss die Schlechtleistung zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben. Dies wird aber vielfach höchst umstritten sein. Aus Auftragnehmersicht beruht der Mangel am Bauwerk auf einem Planungsfehler des Auftraggebers. Die Lieferung hat sich wegen unzureichender Vorleistungen des Auftraggebers verzögert. Aussage steht oft gegen Aussage.


Sicher ist, dass die bloße Behauptung eines Mangels durch den Auftraggeber für den Ausschluss eines Bieters nicht ausreicht.


 

OLG Düsseldorf tendiert zum Vollbeweis

Sicher ist, dass die bloße Behauptung eines Mangels durch den Auftraggeber für den Ausschluss eines Bieters nicht ausreicht. Weitgehend unklar blieb bislang, inwieweit der Auftraggeber die von ihm behauptete Schlechtleistung- ggf. im Nachprüfungsverfahren– beweisen muss. Das OLG Düsseldorf tendiert insoweit nunmehr zum Vollbeweis: Der Auftraggeber müsse zu einer Gewissheit über das Vorliegen der Schlechtleistung gelangt sein, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet.

In jedem Fall belastbare Indiztatsachen

Kann der Auftraggeber nicht beweisen, dass der Bieter in einem früheren Auftragsverhältnis (schuldhaft) mangelhaft geleistet hat, kann er ihn demnach nicht ausschließen. Jedenfalls braucht er belastbare Indiztatsachen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2018, VII Verg 7/18). Ein Ausschluss des Bieters muss damit wohl überlegt und fundiert geschehen. Es gilt: in dubio pro reo!

Dieser Artikel ist ein Gastbeitrag von Laura Jentzsch und Dr. Thomas Kirch von Leinemann Partner Rechtsanwälte.

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